"Espero que haya un fallo conforme a derecho y no contra el Sitramss”, dijo el ministro de Obras Públicas en junio de 2015. Así reaccionaba ante una demanda de inconstitucionalidad presentada contra la forma en que se adjudicó ese proyecto.
Unos meses después la Sala de lo Constitucional admitía la demanda. Ahora debe decidir si las disposiciones del Reglamento General de Transporte Terrestre en que se basó la adjudicación del Sitramss violan el artículo 120 de la Constitución.
Ese artículo establece que toda concesión que otorgue el Estado para la explotación de obras materiales de uso público debe ser sometida al conocimiento de la Asamblea Legislativa para su aprobación. Así, el tribunal deberá determinar si es inconstitucional que el MOP otorgue la explotación de infraestructura a unos empresarios privados, sin pasar previamente por la Asamblea. Debemos esperar la decisión de la Sala.
Pero parece que hay un problema adicional. En la forma en que se adjudicó la operación del Sitramss se habría violado el principio de competencia.
El MOP utilizó dinero de préstamos –que usted y yo pagaremos– para construir una serie de obras públicas: carriles, terminales, etc. Para construirlas hizo las licitaciones respectivas. Hasta ahí, todo bien.
Pero luego decidió entregar gratuitamente esas obras a una empresa privada para que ésta explote un negocio con ganancias privadas. Resulta que la elección de esa empresa privada se hizo sin licitación o concurso previo. Ahí es donde se habría violado el principio de competencia.
La licitación es la mejor forma de garantizar el principio de competencia en las contrataciones públicas. Sobre ello la Sala de lo Constitucional dijo: “La licitación persigue resguardar los intereses de la Administración Pública pues busca optimizar la competencia y el acceso a la contratación. Además, la presentación de varios oferentes y la selección pública del más apropiado de éstos, disminuye la sospecha de connivencia entre el licitador seleccionado y la Administración Pública (Incn. 61-2011).
De esas palabras se extrae que la forma en que se adjudicó el servicio del Sitramss da lugar a cuestionar: 1. Si se buscó optimizar la competencia y el acceso a la contratación; y 2. Si hubo “connivencia” entre el MOP y la empresa privada que resultó favorecida por esa adjudicación.
En ese mismo sentido, la Superintendencia de Competencia –autoridad encargada de promover la competencia– ha expresado: “Promover la competencia en las compras públicas cuando sea posible fomenta la participación de un mayor número de proveedores, asegurando con ello la recepción de diferentes opciones para la entidad estatal, quien puede elegir aquel bien o servicio que satisfaga mejor sus necesidades en términos de precios y calidad esperada. Esto da como resultado un mejor uso de los recursos del Estado, y en consecuencia, del dinero de los contribuyentes”.
Usted juzgará si el Sitramss solucionó los problemas de transporte del área metropolitana. Pero incluso asumiendo que sí lo hizo, esto no justifica los vicios que en su adjudicación supusieron una violación al principio de competencia.
La forma de adjudicar el Sitramss es un buen ejemplo de que las conductas anticompetitivas no solo son atribuibles a privados. También pueden gestarse en los despachos de los funcionarios encargados de velar por el interés público.
Ahora estamos ante dos escenarios: 1. Si la Sala declara la inconstitucionalidad, no bastará con que la Asamblea apruebe la adjudicación. Deberá iniciarse un proceso competitivo en que otras empresas, distintas a la que actualmente goza del favor del MOP, puedan también presentar sus ofertas; y 2. Si la Sala decide rechazar la inconstitucionalidad, la violación al principio constitucional de competencia podría ser el argumento para una nueva demanda.
Como dijo el ministro, esperamos que haya un fallo conforme a Derecho.
*Colaborador de El Diario de Hoy.
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