No se ha probado el delito de peculado en el caso Taiwán

El caso Taiwán-Flores se presentó a los tribunales teniendo como acusación principal el delito de peculado, fue planteado por la administración FMLN- Funes y el entonces fiscal Martínez como un emblemático caso anticorrupción, según el cual Taiwán entregó al entonces presidente Flores unos fondos para programas sociales, los que él desvió para financiar parcialmente la campaña presidencial de su partido, el cual tenía como candidato al después presidente Antonio Saca. Resulta que aún a esta fecha los supuestos básicos del delito no han sido probados, como podrá verse en el siguiente análisis. 

Una acción como la planteada por la Fiscalía en su acusación efectivamente tipificaría lo que el Código Penal salvadoreño en su artículo 325 define como peculado, el cual literalmente se define así:  
 
“El funcionario o empleado público o el encargado de un servicio público que se apropiare en beneficio propio o ajeno, de dinero, valores, especies fiscales o municipales u otra cosa mueble de cuya administración, recaudación, custodia o venta estuviere encargado en virtud de su función o empleo o diere ocasión a que se cometiere el hecho será sancionado con pena de prisión…..”

De la simple lectura se aprecia que en el caso Taiwán-Flores parecen cumplirse casi todas las condiciones: un funcionario público, dispuso de dinero, en beneficio de un tercero; sin embargo hay una condición que no está probada en el proceso y sobre la cual existe, como luego se analiza,   una duda más que razonable y se refiere al hecho de que los fondos hayan sido entregados por China Taiwán para obras públicas y no para apoyo político del entonces partido en el gobierno.

Este solo hecho cambia por completo la esencia del caso, pues si fue dinero donado a título privado no habría delito y menos peculado, pero si realmente fueron fondos para obra pública la acusación tendría todo el sentido del mundo.

Determinar, pues, la naturaleza de esa donación es la prueba obligada que debe presentar la Fiscalía General de la República en el juicio en comento, ya que por ley le corresponde colectar pruebas de cargo y de descargo, para luego analizar si los elementos del tipo penal se cumplen y de cumplirse, si existe responsabilidad subjetiva de parte del o los hechores (dolo o culpa) Art. 4 del Código Penal.

Sobre lo anterior llama poderosamente la atención que dentro del proceso una prueba de cargo tan determinante como lo es el hecho de que Taiwán haya entregado efectivamente ese dinero para que el Estado y gobierno de El Salvador lo destinara a la beneficencia de sus ciudadanos o para obras sociales, no ha sido establecida fehaciente e inequívocamente. 

Veamos entonces qué es lo que ha probado específicamente la Fiscalía:

1.    Que la embajada de Taiwán en San Salvador emitió a nombre del “Excelentísimo señor Francisco Flores, Presidencia de la República”, entre septiembre y noviembre del 2003, 4 cheques por un monto total de 10 millones de dólares, los cuales aparentemente fueron endosados por Francisco Flores. Cheques que fueron entregados y firmados por el entonces Embajador de Taiwán en el país. No existe otro endoso.

2. Que esos cheques fueron hechos efectivos en el banco donde la Embajada tiene su cuenta: el China International Bank, Nueva York y los fondos depositados en una cuenta de una Fundación que el entonces Presidente Flores o el partido seleccionó, el CEP, Fundación cercana a los principios del Partido ARENA, cuenta que también por su disposición fue abierta en el Cuscatlán International Bank & Trust Ltd. en Costa Rica. 

3. Que luego esos fondos ingresaron a El Salvador a una cuenta especial de ARENA para la campaña presidencial de la época.

4. Por el lado de Taiwán únicamente existe una copia de nota firmada por  el Departamento de Asuntos Latinoamericanos y Caribeños del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de China Taiwán fechada en febrero de 2014, en la que lista proyectos a los que según ello les aportaron fondos entre 2000 y 2003, por un monto de 25 millones de dólares. En esta nota no se especifica fecha de desembolsos, solo mes del proyecto, tampoco se especifica convenio o nota en la que se basa, no dice quien lo recibe, ni quien emite el pago. Es importante decir que esta nota se extiende después de una declaración del gobierno de Taiwán según la cual no poseían documentos de esos años y cinco solicitudes previas del gobierno Funes.

5. Es más que relevante señalar que entre esos proyectos y los cheques NO existe vinculación formal, o sea no existe convenio de cooperación, ni nota de envío de los mismos, lo que de acuerdo a la Cancillería salvadoreña era requisito estándar, ni hubo acto público de entrega que según la nota del Canciller de Taiwán fecha 28/11/ 20013 era un elemento requerido para la entrega de fondos de cooperación.

Con los datos anteriores, cabe entonces también asumir que las cosas fueron así:

Taiwán decide darle a Flores 10 millones de dólares en cheques contra su banco en Nueva York; estos fondos debían ser entregados a la campaña electoral de su sucesor (Saca); Flores endosa los cheques y los entrega a la dirección del partido, quienes los depositan en una cuenta propiedad de una fundación afiliada; la cuenta es específicamente abierta en un banco del extranjero; dicho banco presenta por medio de su corresponsal en Estados Unidos los cheques a compensación en el banco emisor, los cheques se hacen efectivos en la cuenta de la fundación; los fondos son transferidos al partido según se necesitan para la campaña presidencial siguiendo las instrucciones de los funcionarios  de campaña autorizados para ello. 

Todo se hace utilizando mecanismos y procesos formales: los bancos intervinientes eran legalmente conformados, los títulos valores son legales, los endosos son legales, las personas jurídicas y naturales que participan también son legales.

Dicho así, no se evidencia delito, y de hecho no lo habría, salvo si se logra demostrar por la acusación que los fondos entregados mediante cheques personales a Flores, realmente eran para un proyecto público, o sea eran fondos que debieron ingresar a las arcas del Estado, y en consecuencia eran fondos públicos. 

Entonces el quid del proceso probatorio consiste en establecer sin lugar a dudas la relación de pertenencia entre las dos situaciones, lo que no ha podido hacer la Fiscalía ni la acusación privada, es decir no existe en el proceso la relación inequívoca de que esos 10 millones de dólares de los cheques a nombre de Flores, sean parte de los 15 que le faltan a los “proyectos” de Taiwán, no existe en la prueba aportada una carta, nota, convenio o cualquier otro documento o testimonio que permita sin lugar a duda concluir que los referidos cheques eran relativos a proyectos de cooperación. 

Es extraño que ni el gobierno, ni la Fiscalía hayan profundizado en esta información de China Taiwán, es demasiado importante para dejarla a nivel de mera copia.

Siendo así, no queda más que basarnos en los principios generales de la ley salvadoreña para determinar la verdad “legal y judicial”.

Primero: el Código de Comercio establece que los títulos valores, y un cheque lo es, vale por su literalidad y son autónomos aún de la obligación madre que lo generó, por lo que para vincular un cheque con una obligación específica debe existir un documento adicional que lo haga. Este documento no existe en el proceso. Es decir, el beneficiario legal e inmediato de los cheques fue Francisco Flores.

Segundo: Para que un documento pueda servir de prueba que vincule las dos situaciones (los cheques y la cooperación) no basta una simple copia de nota de una de las partes, y menos si es vaga y general. Lo que se requiere es un convenio, un cruce de notas formales o una certificación  en la que consten los números de cheques con los que se aportaron los fondos a los proyectos, el recibido del funcionario, o cualquier otro elemento parecido. Nada de esto consta en poder de la Fiscalía y mucho menos en el proceso. La sola declaración unilateral de Taiwán en la que reporta esos fondos, si es que se refieren a los mismos, no puede cambiar el hecho de que los cheques fueron emitidos a nombre personal de Flores.

En materia penal es obligatorio aplicar el criterio de “in dubio pro reo”, o sea, en caso de duda lo favorable al reo, para nuestro caso debemos deducir que al no poder probar la Fiscalía la existencia de una vinculación cierta entre los cheques personales a nombre de Flores y los proyectos, no puede concluirse que los fondos entregados al expresidente eran de naturaleza pública, y por tanto en estricto derecho solo sería posible concluir que tales fondos eran para uso discrecional, entre otras cosas para fondear la campaña de su posible sucesor. 

Al ser privados, el delito de peculado no puede existir y la acusación contra Flores en lo pertinente a los cheques por 10 millones de dólares no tiene sentido.

Podría pensarse que tal conducta era antiética y en lo personal coincidiría, aún que debe señalarse que tal tipo de conducta era la regla de los partidos políticos, y justo por eso es que se emitió posteriormente la ley de partidos políticos: pero una violación ética no es per se una violación penal.

 Tal vez se podría decir que habría otro delito, como el financiamiento ilegal de partidos políticos o  campañas políticas, pero tales actos no estaban regulados en 2004, por lo que no habría ilícito. Tampoco lavado de dinero, pues su origen y su destino también eran legales.
 
En conclusión, con la prueba aportada por la Fiscalía y la querella no existe forma de establecer que los cheques a nombre de Francisco Flores corresponden a fondos públicos, sino que por el contrario, lo está establecido con dicha prueba es que los referidos cheques tenían un destinatario privado y por consecuencia no existe el delito de peculado.

*Abogado