Las prácticas anticompetitivas son conductas que limitan la competencia, el motor del libre mercado. De manera que quienes realizan ese tipo de ilícitos contaminan con agua el combustible y estropean el vehículo en que nos conducimos todos.
La Superintendencia de Competencia es la encargada de cuidar ese motor. Por ello una de sus tareas es eliminar las prácticas anticompetitivas.
La Ley de Competencia tiene un catálogo de conductas que califica como anticompetitivas. El superintendente puede iniciar una investigación y, si se demuestra el ilícito, se impone una multa al infractor.
Pero las multas no corrigen las distorsiones provocadas en el mercado. Las multas ingresan al patrimonio del Estado y no reducen el daño que ocasionó la práctica anticompetitiva. Por eso, además de imponer la multa, la superintendencia puede ordenar que los agentes hagan o dejen de hacer determinadas conductas. Con esto es como se pretende corregir tal distorsión.
Pero esas órdenes conductuales tampoco han sido suficientemente efectivas. Recientemente la Superintendencia de Competencia presentó su informe de rendición de cuentas. En él calificó como un serio obstáculo "el incumplimiento de algunas de las resoluciones que emite. La mayoría de los sancionados recurren a la CSJ para impugnar las decisiones de la SC, lo que impide que se restablezcan las condiciones de competencia que han sido menoscabadas por las prácticas sancionadas (…) El retraso por parte de la CSJ en la tramitación de estos juicios agrava esta situación".
México enfrenta ese mismo problema, y este año lo trató de una manera curiosa: decidieron que en los amparos contra decisiones de la agencia de competencia ya no se emitirían medidas cautelares que suspendan provisionalmente su ejecución.
La solución mexicana es inadecuada. El acceso al Órgano Judicial es una garantía de los ciudadanos para defenderse de las ilegalidades que puedan cometer las autoridades administrativas. Al eliminar las medidas cautelares se reduce sustancialmente el efecto garantista.
¿Cómo, entonces, pueden garantizarse los derechos de los administrados y, a su vez, corregir las distorsiones que provoca una práctica anticompetitiva? Tuvimos la solución y la dejamos escapar en 2007.
Cuando en 2004 se aprobó la Ley de Competencia se estableció que los investigados podían ofrecer garantías para dejar de cometer la conducta examinada. Si la Superintendencia admitía las garantías, el procedimiento terminaba. No se imponían sanciones, pero se podía corregir la distorsión en el mercado.
Ese mecanismo se utilizó una vez. Había una empresa propietaria de una planta de disposición final de desechos bio-infecciosos y otra que se dedicaba a transportarlos desde los hospitales hasta la planta. La propietaria de la planta entró al negocio del transporte y dio por terminado el contrato con su competidor. Lo expulsó del mercado. La investigación inició por un presunto abuso de posición dominante.
En el curso del procedimiento la empresa ofreció reestablecer la relación con los transportistas. La Superintendencia revisó el borrador del contrato que presentó, y, cuando por fin se suscribió, la investigación se cerró. No se impuso multa, pero la distorsión se corrigió con éxito.
¿Por qué ese mecanismo se utilizó una sola vez? Porque a finales de 2007 se reformó la Ley de Competencia. Se estableció que el efecto ya no sería terminar el procedimiento sin sanciones; en su lugar se reduciría la multa, pero de una manera tan imprecisa que esta podía ascender hasta $1.1 millones. Nadie volvió a acogerse a ese mecanismo.
Sería oportuno retomar la forma en que originalmente se había diseñado la terminación anticipada de las investigaciones. El fin que busca la Superintendencia es corregir las distorsiones del mercado, no imponer multas que sólo benefician al Estado y no a los consumidores.
*Especialista en Defensa de la Competencia Twitter: @dolmedosanchez