En octubre de 2016, AT&T alcanzó un acuerdo con Time Warner, el conglomerado de medios de comunicación que incluye a CNN y HBO. La primera compraría a la segunda por US$108.7 millardos.
En noviembre de 2017, el Departamento de Justicia presentó una demanda ante el Juez Federal del Distrito de Columbia. Reclamaba que esa concentración afectaría a los consumidores. AT&T y Time Warner se defenderían invocando que esa concentración vertical, entre una empresa de telecomunicaciones y una generadora de contenido, permitiría inyectar competencia en un mercado en que Netflix y Hulu crecían a sus anchas: el de transmisión de contenidos por streaming.
El 12 de junio de 2018 se sentenció el caso a favor de AT&T-Time Warner. El gobierno estadounidense apeló.
El pasado 26 de febrero, la Corte de Apelaciones sentenció el caso. Confirmó la decisión del juez. AT&T podrá adquirir Time Warner sin condición alguna.
El principal punto de discusión en la apelación era determinar si los costos por el contenido que producía Time Warner se incrementarían para el consumidor. La tesis del Departamento de Justicia era que sí, pero las empresas participantes lo negaban.
En la corte hubo un debate económico. Cada parte presentaría expertos que respaldarían sus posturas. Finalmente, el tribunal se decantaría por la tesis de las compañías.
En el mundo del Derecho de Competencia, los análisis de concentraciones económicas son particularmente difíciles. Y esto es así porque el núcleo del debate está en evaluar los efectos económicos que provocará en el futuro el acto que se revisa. Y en ese examen de efectos económicos es muy difícil encontrar respuestas categóricas.
La incertidumbre es el eterno Talón de Aquiles del Derecho de Competencia. Y eso genera el riesgo de falsos positivos, es decir, que se reprochen actos o conductas que, en lugar de afectar la competencia, la benefician. Y esa amenaza se acentúa particularmente en el análisis de concentraciones económicas. Es por ello que es importante crear mecanismos que mitiguen tales riesgos.
En el caso de los Estados Unidos encontramos un buen mecanismo para mitigar el riesgo de falsos positivos: dispersar las decisiones.
Si la decisión sobre la concentración AT&T-Time Warner hubiera quedado solo en manos del gobierno, este habría rechazado la operación, o cuando menos, la habría autorizado con duras condiciones. Pero en vista que la tesis del Departamento de Justicia fue sometida a un tercero imparcial, este pudo confrontarla con la postura de la parte contraria. Fue así que finalmente se decidió autorizar la operación.
Desconozco si la adquisición de Time Warner por AT&T beneficiará o limitará la competencia. El tiempo dirá quién tenía la razón. Pero el hecho ineludible es que al poner a combatir posturas contrarias, en un plano de igualdad, y ante un tercero imparcial, se incrementa la probabilidad de que se adopten decisiones más equilibradas y razonadas.
A partir de ello, uno de los puntos que el nuevo gobierno podría valorar en la política de defensa de la competencia es crear una separación funcional en los procedimientos de competencia. Que quien tome las decisiones finales sea distinto de quien prosigue los procedimientos. Y esto puede hacerse tanto en investigaciones de prácticas anticompetitivas, como en procedimientos de autorización de concentraciones.
Una forma de ejecutar esa separación puede ser a través de delegar en los intendentes la prosecución de los procedimientos. Así, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia actuaría al final como un tercero imparcial que, en un plano de igualdad, puede confrontar las tesis que estos funcionarios le planteen con la que les propongan los agentes económicos que intervienen en los procedimientos.
Abogado @dolmedosanchez