La defensa de la competencia no fue un tema en la campaña electoral, y no ha sido un tema en la agenda nacional. La lucha contra la corrupción, sí.
Pero puede haber un punto de intersección entre ambos temas: Una batalla en la lucha contra la corrupción es velar porque exista competencia en las contrataciones públicas. Un caso de éxito de ello es Odebrecht.
Uno de los detonantes de la operación Lava Jato —que dio inicio a ese caso— fue una investigación en las licitaciones públicas de Petrobras, la empresa gubernamental petrolera. En connivencia con el director de Petrobras, las empresas se repartían el pastel de las millonarias contrataciones de obra pública.
La competencia les era incómoda a esas empresas (siempre lo es). Les resultaba más rentable acordar quién ganaría cada licitación; todo bajo la coordinación de la misma autoridad. Era un caso de corrupción y de licitación colusoria. Ahí se activó de manera coordinada el sistema de defensa de la competencia, y el sistema general de investigación y justicia penal. La bola de nieve creció y salpicó a empresarios y líderes políticos en toda Latinoamérica.
Es momento de dejar atrás la visión que mantenía a la defensa de la competencia y a la persecución penal de la corrupción de espaldas entre sí. Tal vez el papel actual de la defensa de la competencia no está en fortalecer el libre mercado (lastimosamente, aquí y en el mundo, hay poco interés en ello), sino en colaborar en la lucha contra la corrupción.
La defensa de la competencia puede y debe aportar mucho en esa área. A continuación esbozo algunos puntos que las próximas autoridades podrían desarrollar en este quinquenio.
1. La Superintendencia de Competencia cuenta con la facultad de ingresar de manera sorpresiva, y con una orden judicial, en las instalaciones de una oficina para buscar prueba de la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre competidores. Esa herramienta no se ha explotado en todo su potencial. Únicamente se usó en el caso del cartel de la harina de trigo en 2008 (ya hace once años), y con mucho éxito. Es momento de sacarle el jugo a esa facultad para desenmascarar licitaciones colusorias en contrataciones públicas.
2. La Superintendencia debe construir mecanismos de coordinación con la Fiscalía General de la República para que, si en el curso de una investigación encuentra indicios de corrupción en una contratación pública, los remita a la Fiscalía cumpliendo con las garantías requeridas en el proceso penal.
3. El programa de clemencia es una suerte de criterio de oportunidad en materia de defensa de la competencia. Se trata de acudir al soplón para que colabore con la autoridad e incrimine a quienes, con él, participan en un cartel. En El Salvador ese programa se aprobó en 2007, pero nadie se ha acogido a él. Es momento de impulsarlo aprobando reformas que, por una parte, lo vuelvan más atractivo, y por otra, lo encaucen al eslabón más débil de la organización ilícita. Esto puede lograrse así: a. Mejorando el beneficio que se otorga a quien se acoge al programa mediante la exención total de sanciones; b. Incorporando la sanción a las personas naturales que colaboran en una práctica anticompetitiva entre competidores (e.g. gerentes o empleados de la compañía).
4. Ejercer la facultad de revisar bases de licitaciones en las contrataciones de los megaproyectos, tales como obras de infraestructura, concesiones, o asocios público privados. Y, en caso se identifiquen barreras a la competencia, divulgarlas de inmediato y públicamente para que oportunamente se puedan hacer los ajustes que permitan que la mayor cantidad de oferentes compitan en esas licitaciones.
Abogado
@dolmedosanchez